近日，外商投資領(lǐng)域迎來重磅利好消息，由司法部、商務(wù)部、國家發(fā)改委共同起草的《外商投資法實施條例(征求意見稿)》發(fā)布。作為外商投資法的配套行政法規(guī)，征求意見稿有哪些亮點?能否妥善解決外國投資者和外商投資企業(yè)關(guān)切的問題?對外資企業(yè)在華發(fā)展和營商環(huán)境的優(yōu)化來說意味著什么?本報記者特邀業(yè)內(nèi)權(quán)威專家對此進行深度解讀。
專家圓桌
桑百川 對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際經(jīng)濟研究院院長
劉向東 中國國際經(jīng)濟交流中心經(jīng)濟研究部研究員劉 英 中國人民大學(xué)重陽金融研究院研究員
(排名不分先后)
Q1
征求意見稿彌補了外商投資法在實施層面上的哪些不足?其能否妥善解決外國投資者和外商投資企業(yè)關(guān)注的問題?
桑百川：征求意見稿側(cè)重法律實施的操作性問題，明晰了在實施過程中外商關(guān)注的許多具體操作環(huán)節(jié)，具有非常強的針對性，對外商投資企業(yè)高度關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)保護、國民待遇、強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓等問題作出了明確規(guī)定，回應(yīng)了外商投資中的熱點問題，對外商投資的促進、保護和管理這三個層面的基本問題都制定了詳細的操作指南，是一個基礎(chǔ)性、操作性較強的法律解釋和具體操作規(guī)定。
劉向東：征求意見稿重點解決了外商投資法在實施過程中存在的語意模糊和自由裁量權(quán)過大等問題，特別是對一些語焉不詳?shù)膬?nèi)容進行了詳細說明。比如對外企反映的經(jīng)營所得或工資所得自由匯出事宜作出了明確說明;針對如何暢通外企投訴渠道等問題提出了建立投訴工作機制等;對外企反映在政策制定過程中缺少對其意見的征詢等問題也作出了回應(yīng)，明確要求在涉外政策的制定過程中充分聽取外資企業(yè)意見;允許外商平等進入政府采購體系、參與標準制定等。
總體上看，征求意見稿在很大程度上回應(yīng)了外國投資者的關(guān)切，讓外資企業(yè)能夠切實體會到中國在公平對待外資企業(yè)、營造良好市場環(huán)境方面所作的努力。
劉英：征求意見稿分為總則、投資促進、投資保護、投資管理和附則幾部分，明確和細化了與外商投資法相關(guān)的法條規(guī)定，增強了法律的可操作性，厘清了各部門監(jiān)管職責(zé)。例如，外商投資法確定了對外商投資企業(yè)實施準入前國民待遇加負面清單管理制度，但在具體流程上未作出清晰規(guī)定，征求意見稿對此作出了進一步細化。再比如，對于如何認定合伙企業(yè)中外國投資者的持股比例，外商投資法未明確規(guī)定，征求意見稿第三十四條則作出了明確規(guī)定。
此外，征求意見稿制定了更加細化、具有可操作性及約束力的措施，如提出建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰賠償性制度、快速協(xié)調(diào)保護體制等。盡管如此，由于外資企業(yè)關(guān)注的重點千差萬別，有些內(nèi)容還將根據(jù)外資企業(yè)對征求意見稿的反饋作出調(diào)整。
Q2
總覽征求意見稿，您認為有哪些亮點?還有哪些具體細則需要完善?
劉向東：征求意見稿的亮點在于認真回應(yīng)了外資企業(yè)的核心關(guān)切，沒有避實就虛，而是進一步明確和完善了外資管理體系，彌補了外商投資法在實施層面不夠詳盡之處。以外資企業(yè)比較關(guān)心的知識產(chǎn)權(quán)保護問題為例，征求意見稿在執(zhí)行層面作了詳細說明，如建立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，推動建立知識產(chǎn)權(quán)快速協(xié)同保護機制，健全知識產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解決機制和知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助機制，加大對外國投資者和外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，進一步細化了禁止利用行政手段強制外國投資者、外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓技術(shù)，以及行政機關(guān)及其工作人員嚴格保護在履職過程中知悉的外商投資企業(yè)商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定。
對涉及各地政策合規(guī)性或競爭性審查也作了詳細規(guī)定，比如實施細則規(guī)定，地方各級人民政府及其有關(guān)部門非因國家利益、社會公共利益不得改變政策承諾、合同約定，不得以行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、機構(gòu)或者職能調(diào)整以及相關(guān)責(zé)任人更替等為由違約毀約。此外，對外商投資者反映的投訴無門的情況也作了詳細規(guī)定，明確了外商投資投訴工作機制的建立及其職責(zé)、運行等。
盡管征求意見稿有很多亮點，但要在最大程度上滿足外資企業(yè)關(guān)切和訴求，還需要在相關(guān)表述方面更加明確。比如，在投資促進方面，如果政府及有關(guān)部門制定或者實施歧視性政策措施，對此如何認定責(zé)任主體并予以懲戒，需要作出明確規(guī)定;再如第十條，在聽取外商意見時，應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)方式將意見采納情況予以反饋。何為“適當(dāng)方式”，對此應(yīng)作出更加明確的說明，以免外資企業(yè)有所質(zhì)疑;第二十六條有關(guān)商業(yè)秘密的保護并未涉及如果有履職失當(dāng)行為應(yīng)采取哪些措施給予保護。此外，征求意見稿并未涉及外資安全審查制度和反壟斷審查的標準流程和取證手段，并不能完全消除外國投資者對國家安全審查和反壟斷調(diào)查的擔(dān)憂。
劉英：征求意見稿至少有三大亮點。一是重塑外商投資管理體系。明確提出建立外商投資法旨在促進外商投資，務(wù)實整合了現(xiàn)行外商投資的監(jiān)管體系中商務(wù)和發(fā)改的職責(zé)交叉甚至重疊之處，為外商投資打造了更便利化的營商環(huán)境，提升了國家治理能力現(xiàn)代化水平。征求意見稿在外商投資法第七條的基礎(chǔ)上重新劃分了商務(wù)主管部門(商務(wù)部)、投資主管部門(發(fā)改委)及其他部門(市場監(jiān)督管理等)的職責(zé)原則。取消商務(wù)備案制度，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)一樣直接到市場監(jiān)督管理部門登記注冊就可以了，從流程上提升了外商投資的便利化水平。
二是解決了存在多年的VIE架構(gòu)監(jiān)管問題。征求意見稿規(guī)定，除了全資控股和國務(wù)院批準之外，VIE架構(gòu)不屬于外商投資。這不僅是對VIE架構(gòu)監(jiān)管的探索和創(chuàng)新，更從實質(zhì)上厘清了真正的外商投資，為務(wù)實監(jiān)管和企業(yè)正常經(jīng)營提供了明確的法律依據(jù)。但需注意的是，實踐中還涉及更多中國籍自然人或法人等實際控制人的VIE架構(gòu)問題以及經(jīng)批準在中國境外設(shè)立的全資企業(yè)。如果這些企業(yè)在中國境內(nèi)通過股權(quán)投資設(shè)立境外合資企業(yè)，是否受外商投資負面清單限制等還需繼續(xù)探索。
三是從制度層面加強外商投資保護。首先，國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，明確建立的機制可從縣級以上設(shè)立;其次，明確國務(wù)院商務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門建立外商投資企業(yè)投訴工作機制，及時處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的在全國范圍內(nèi)有重大影響的問題以及其他重大、復(fù)雜的問題，協(xié)調(diào)完善有關(guān)外商投資的政策措施，對全國的外商投資企業(yè)投訴工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督;最后，國務(wù)院商務(wù)主管部門、地方政府確定的牽頭部門或者機構(gòu)承擔(dān)投訴工作機制日常工作。
桑百川：征求意見稿在概念的厘定、內(nèi)容的清晰化、適用范圍的準確性以及相關(guān)內(nèi)容的完整性方面都需要進一步調(diào)整或完善。比如，征求意見稿對外商投資的服務(wù)規(guī)定不夠詳細，若外商投資企業(yè)在發(fā)展過程中遇到問題需要向哪一部門尋求服務(wù)和幫助，征求意見稿對此缺少明確的規(guī)定和具體的部門指向。
對于外商投資的安全審查尚未作出詳細規(guī)定，仍停留在基本法層面，操作層面的規(guī)定還需進一步明確和細化。目前許多國家都存在對外商投資的安全審查問題，它不應(yīng)簡單地等同于國內(nèi)的安全問題。外商投資必然涉及國家安全問題，需要必要的審查以及明確的法律規(guī)定和具體的操作方案。
征求意見稿對企業(yè)利潤匯出的自由化作了明確規(guī)定，但資本的流入和流出、利潤的匯出等問題與宏觀經(jīng)濟的穩(wěn)定存在著相關(guān)性，需要在促進貿(mào)易自由化的同時對企業(yè)資本的流出和利潤的匯出作出更詳細的規(guī)定。
此外，征求意見稿規(guī)定促進內(nèi)資企業(yè)發(fā)展的措施同等適用于外資企業(yè)，但對這些措施的列舉并不完整，還涉及其他很多鼓勵企業(yè)發(fā)展的措施，都應(yīng)該同等地適用于外資企業(yè)。在確立了對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁做法的基礎(chǔ)上，對于鼓勵外資企業(yè)發(fā)展的一些措施如果不能全部列舉，也可以適當(dāng)?shù)睾喕?/p>
Q3
制定征求意見稿對外資企業(yè)和營商環(huán)境的優(yōu)化來說意味著什么?
劉向東：征求意見稿作出的明確規(guī)定確實打消了外資企業(yè)的部分疑慮，明確和細化了相關(guān)法條規(guī)定，增強了法律的可操作性，厘清了各部門的監(jiān)管職責(zé)。同時，征求意見稿更具靈活性和人性化，在外商投資法5年過渡期安排的基礎(chǔ)上增設(shè)了6個月的依法變更期限，明確了逾期未辦理變更的法律后果，使得一些外資企業(yè)有合理的窗口期實施相應(yīng)的變更轉(zhuǎn)換等。
制定征求意見稿是中國在優(yōu)化營商環(huán)境方面邁出的實質(zhì)性的一大步，是中國進一步擴大開放的積極行動，在保障內(nèi)外資規(guī)則統(tǒng)一的基礎(chǔ)上促進營造公平、公正、透明、可預(yù)期的營商環(huán)境，切實增強了外資企業(yè)對營商環(huán)境改善的獲得感及其在華投資的信心。
劉英：第一，征求意見稿落實了準入前國民待遇加負面清單管理制度，同時使外商投資法更加細化、具體化、明晰化，切實解決了外商投資面臨的現(xiàn)實問題，這突出體現(xiàn)了中國對內(nèi)資和外資管理及服務(wù)一律平等、公開、透明等原則，從實質(zhì)上優(yōu)化了外商投資的營商環(huán)境，為外商在中國投資吃下“定心丸”。
第二，征求意見稿為外商投資提供了制度保障，不僅加強知識產(chǎn)權(quán)保護，而且建立了外商投資企業(yè)投訴工作機制，從縣級以上到國務(wù)院層面層層把關(guān)落實，保障外商投資企業(yè)的權(quán)利受到法律和制度保障。
第三，提升外商投資的國民待遇。征求意見稿明確外商可以參與標準制定工作、平等適用強制性標準、平等參與政府采購活動等，并從知識產(chǎn)權(quán)保護等方面回應(yīng)了外商關(guān)注的技術(shù)轉(zhuǎn)讓等問題，有助于提升中國標準的國際化水平，為高水平擴大對外開放、吸引外資營造更好的投資環(huán)境。
第四，簡化外商投資企業(yè)管理手續(xù)，為吸引外資提供便利化營商環(huán)境。在外商投資法基礎(chǔ)上，征求意見稿明確簡化審查程序，對地方政府和有關(guān)部門審批作出明確規(guī)定。這進一步簡化了外商投資企業(yè)設(shè)立、變更的程序，便利外商投資，為中外企業(yè)搭建了平等競爭的平臺。
桑百川：征求意見稿的制定能夠促進外資企業(yè)公平參與中國市場競爭，在中國獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展，對優(yōu)化中國營商環(huán)境、促進外商投資、保護外商合法權(quán)益、提升中國對外開放水平等均具有積極意義。